En los autos caratulados: ?FCLPA 15111975 c/ GALENO ARGENTINA S.A. ? Amparo?,?? la sala ?A? de la C?mara Federal de Apelaciones- integrada por los Dres. Ignacio m. V?lez Funes, Roque Ram?n Rebak y Luis Rodolfo Mart?nez,? resolvi? hacer lugar al recurso de apelaci?n interpuesto por la afiliada? C. N. P, revocando la resoluci?n de fecha 11 de mayo de 2011 dictada por el se?or Juez Federal N? 2 de C?rdoba en todo cuanto ha sido materia de agravios, ordenando a la empresa de medicina prepaga ?Galeno Argentina S.A.? prestar a su costo la cobertura total de hasta tres (3) tratamientos de fertilizaci?n in vitro (FIV) por t?cnica ICSI a favor de la actora afiliada,


Antecedentes de la causa

La presente acci?n de amparo, es deducida. por los se?ores C.N.P y A.S en contra de Galeno Argentina S.A., a los fines que se ordene a esa empresa a cubrir econ?micamente al 100% (tratamiento completo y medicamentos), de la prestaci?n de Fertilizaci?n In Vitro (FIV) por t?cnica ICSI a efectuarse en la instituci?n CIGOR, con su m?dico Dr. Daniel Estofan (h), hasta poder tener un hijo.

Galeno? Argentina expres? que el v?nculo existente con la actora es de naturaleza contractual instrumentada mediante la solicitud de afiliaci?n y el reglamento aceptado expresamente por la asociada, donde se excluye de la cobertura al tratamiento de fertilizaci?n in vitro, por lo que entiende que? no puede exigirse a la empresa que se haga cargo de esa prestaci?n. Agreg? que la cobertura requerida no se encuentra incluida dentro del Plan M?dico Obligatorio que es la normativa que determina las prestaciones obligatorias que deben cumplir las empresas de medicina prepaga.

El Juez de primera instancia dicta resoluci?n sobre el fondo del asunto con fecha 11 de mayo de 2011 (fs. 149/152vta.), rechazando la demanda respecto de la se?ora C.N.P, con fundamento en que de los t?rminos del acuerdo celebrado con la prepaga se advierte que la cobertura de la prestaci?n que reclama la actora fue expresamente excluida por Galeno Argentina S.A. de las prestaciones a su cargo, y en que la voluntaria aceptaci?n por parte de la afiliada a las condiciones de cobertura ofrecidas por la demandada, hacen que el rechazo de la empresa a dar la cobertura requerida no fue practicado con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas.

Seguidamente los actores interponen recurso de apelaci?n cuyos agravios han sido rese?ados precedentemente


Fundamentos del fallo

??De las constancias de la causa surge que la demandada acompa?? copia del Reglamento de contrataci?n de Galeno Argentina S.A. que en la cl?usula pertinente prescribe: ??Las siguientes enfermedades no est?n cubiertas en ning?n plan, tampoco gozan del beneficio de honorarios preferenciales, ni de reintegros, siempre que haya mediado: ?tratamientos y/o procedimientos t?cnicos quir?rgicos tanto in vitro como in vivo, y sus consecuencias, vinculadas a la esterilidad y fertilidad, seg?n plan. Fertilizaci?n asistida y similares, monitoreo de la ovulaci?n, inseminaci?n artificial, etc., seg?n plan?? (fs. 44/45), y que en su ?ltima p?gina contiene una leyenda que dice ?Manifiesto haber le?do, comprendido y aceptado el presente Reglamento de Galeno, el que conforma el contrato que rige la relaci?n, conjuntamente con la Solictud de Asociaci?n y el Cuadro de Beneficios al que he adherido? y luego espacios donde debe consignarse nombre y apellido, firma, DNI y fecha (ver fs. 45 vta.). Rep?rese que esos espacios se encuentran en blanco, es decir no han sido suscriptos por la actora. Tampoco se ha agregado en autos el correspondiente contrato que habr?an suscripto las partes. ..?

??En definitiva, la demandada no ha logrado probar la vigencia entre las partes en este caso concreto de la cl?usula que invoca como fundamento para negar la prestaci?n solicitada por la actora, en tanto la misma no se encuentra firmada por esta.?

??Resulta necesario destacar en primer t?rmino que la salud es un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del m?s alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, con la formulaci?n de pol?ticas en materia de salud, la aplicaci?n de los programas de salud elaborados por la Organizaci?n Mundial de la Salud (OMS) o la adopci?n de instrumentos jur?dicos concretos. Adem?s, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley??

??En tal orden de ideas debemos recordar que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atenci?n sanitaria pertinente. La organizaci?n Mundial de la Salud ha definido a la salud reproductiva como ?el estado general de bienestar f?sico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos? (Naciones Unidas, documento A/CONF: 171/13: informe de la CIPD). Por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicof?sica de ambos integrantes de la pareja, adem?s de su derecho a procrear??

??Abordando espec?ficamente el tratamiento de la cuesti?n de fondo que motiva esta acci?n de amparo, cabe destacar que es cierto que ni la Ley 23.660 (sistema de obras sociales), ni la Ley 23.661 (seguro de salud), ni los decretos reglamentarios, ni la Ley 25.673 (programa nacional de salud y procreaci?n responsable) as? como tampoco el PMO (Programa de Medicina Obligatorio) llegan a imponer a los agentes del seguro de salud la obligaci?n de prestaciones asistenciales referidas a la reproducci?n asistida, en tanto el mencionado ?bloque normativo? no ha regulado en forma obligatoria lo atinente a los tratamientos tecnol?gicos de alto impacto, como son los relativos a la fecundaci?n asistida y ello es un aspecto relevante en un sistema de asignaci?n de recursos escasos que son susceptibles de usos alternativos??

??Sin embargo, la doctrina judicial m?s reciente coincide pronunci?ndose favorablemente sobre el tema: ??la obra social debe cubrir el costo del tratamiento de fecundaci?n asistida (ICSI) porque ?el hecho que la prestaci?n no se encuentre contemplada en el Programa M?dico Obligatorio (PMO) no resulta de por s? causa suficiente para eximir a la demandada de su obligaci?n de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son ?derechos humanos que trascienden el derecho positivo vigente? (C?mara Federal de Mar del Plata, de fecha 28 de octubre de 2010, autos ?G, S. C. Y OTRO c/ SUMA - Amparo)... ?

??Adem?s de lo expuesto, debemos agregar que el rechazo a la cobertura del tratamiento de fertilizaci?n asistida solicitado por los accionantes, se funda precisamente en la falta de inclusi?n de este tipo de pr?cticas en el Programa M?dico Obligatorio, recordando ?que las prestaciones que se reconocen como obligatorias en el PMO no constituyen un elenco cerrado y sin posibilidad de ser modificado en el tiempo en beneficio de los afiliados, pues semejante interpretaci?n importar?a cristalizar en un momento hist?rico, la evoluci?n continua, incesante y natural que se produce en el ?mbito de la medicina y en la noci?n de ?calidad de vida? que es esencialmente cambiante..?

??En funci?n de lo arriba recordado y puesto de relieve, no resulta indiferente a este Tribunal que en el caso de los amparistas, se trata de una pareja que desean procrear y que a causa de una enfermedad severa (Endometriosis) no puede hacerlo por medios naturales, que se le han realizado a la actora tres ciclos de punci?n ov?rica bajo gu?a ecogr?fica con posterior transferencia de embriones y un tratamiento de Reproducci?n de Alta Complejidad (ICSI), y que ha sufrido adem?s un aborto espont?neo posterior al tratamiento de fertilizaci?n (ver documentaci?n de fs. 16/22 que fuera reconocida mediante declaraci?n testimonial de fs. 111). Adem?s, se tiene en cuenta lo manifestado en cuanto a que esos tratamientos fueron llevados a cabo por sus propios medios y que han agotado sus ahorros sin obtener un resultado por lo que reci?n a esta altura de los acontecimientos recurren a la Galeno Argentina S.A.. ?

?..As? las cosas, si el acceso a los tratamientos de fecundaci?n asistida constituye un aspecto del derecho a la vida, este derecho no puede encontrarse reservado a las personas que poseen los medios econ?micos para solventar los tratamientos m?s sofisticados y eficaces contra la esterilidad y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes. Asimismo no se encuentra acreditada en autos con documentaci?n que as? lo avale por parte de Galeno Argentina S.A., que el gasto que le demandar?a las prestaciones solicitadas, le produzcan con ello un grave da?o, es decir un desequilibrio econ?mico, como as? tampoco una imposibilidad financiera para hacer frente a la prestaci?n reclamada..?.

??De este modo, el s?lo hecho de no encontrarse incluido el tratamiento referido dentro de los obligados a cubrir por la obra social no obsta que se ordene su cobertura, en atenci?n a la especial situaci?n que se valora en esta causa y en cumplimiento de las normas internacionales precitadas??

C?rdoba, 17 de agosto de 2011